联系我们
地址:

杭州市江干区东宁路677号东宁金座1幢603室(火车东站东广场北侧,花园兜街口)

电话: 0571-88039532
手机: 18158408782
微信: xie18858119316
 
办案快讯

【95】经济犯罪:电商被控诈骗,一审改为合同诈骗,二审9人刑罚改轻

发布时间:2018-07-24 18:41:43 浏览次数:353

94】经济犯罪

电商服务被控诈骗,一审改为合同

诈骗,二审9人刑罚改轻201805

辩护律师  谢如程博士


      2012年6月,杭州市某电子商务公司经工商注册成立,有合法、固定经营场所,提供开设网店以及网店装修、网店货源等运营服务。


2016年5月,该公司部分职员被公安机关以提供的服务涉嫌诈骗犯罪为由刑事拘留。部分职员的家属通过熟人介绍,来到主攻“经济犯罪经济纠纷(刑民交叉)”领域的浙江双经律师事务所,请求律师提供法律帮助。

谢如程博士接待了部分职员家属,提出:“此案职员的工作行为如涉及犯罪,则公司及其实际负责人首当其冲,即便目前未对公司及其负责人刑事立案,但被刑事立案的可能性大。对此,由谢博士担任公司或其实际负责人的法律顾问或辩护人较为妥当,普通职员没有必要聘请谢博士辩护。”这一意见被认可后,公司当即决定聘请谢如程博士担任专项法律顾问,职员家属则前往他所咨询、聘请律师。

谢如程博士认真听取了公司有关经营情况,研究后认为,“服务存在一定问题,但难以认定为构成诈骗犯罪;相关问题应由行政法或民事法律调整,刑事介入存在不当。”为此,在该公司反映情况的基础上,为该公司起草了《法律分析意见》,较为全面地分析论证了该公司的经营活动不构成刑事犯罪的理由。在起草该文书的过程中,公司负责人被立案、刑事拘留。之后,谢博士将《法律分析意见》寄达正在审查批准逮捕的检察机关侦查监督部门,但未被采纳,公司负责人及职员共14人被逮捕。

经与公司协商,谢如程博士转为担任公司负责人的辩护人。谢博士先后提出了《取保候审意见》、《不宜逮捕意见》,以及在案件的审查起诉阶段,提出了“公安机关关于诈骗定性不准,此案即使构成犯罪,也只能定性为合同诈骗”、“宜全案作不起诉处理”的《起诉阶段辩护意见》,均未被检察机关采纳。

2017年2月7日,检察机关以公司负责人及职员共14人构成诈骗罪、金额为45.8万余元、属于“数额特别巨大”(按“电信诈骗”司法解释,达到50万的80%以上,符合条件的,也属于“数额特别巨大”,应处刑10年以上),起诉至法院。根据刑法和司法解释,如不考虑其他从轻情节,该公司负责人等数名被告人面临10年以上重刑。

谢如程博士作为第一被告人即公司负责人的辩护人,进行了认真的阅卷分析,对庭审作了充分准备。庭前接收了若干客观材料提交法庭,并申请法庭调取证据。

2017年4月6日,法院进行了第一次庭审。法庭上,针对起诉书指控以及公诉人关于本案属于电信诈骗等观点,谢博士提出了不同意见:“在行为主体层面,本案被告人的行为,是公司的单位行为,起诉指控为个人行为,明显不当”、“在发生领域层面,本案被告人行为,是发生在市场经济领域内的商业服务经济合同行为,检察机关以常见民事领域内的普通诈骗行为进行起诉,有误”、“在本案证据层面,本案罪行及金额的证据不足,存在矛盾,并且,有关41名被害人的服务合同未提取、对应41家店铺的相关电子证据亦欠缺,他们实际享受的流量、货源等情况均不明,此类有电子数据的案件,仅凭言词证据不符合证据要求,本案的有罪指控仍处于事实不清状态,甚至存在流量、货源等方面的无罪证据,故诈骗犯罪的指控难以成立,相应指控诈骗金额不能认定”、“在法律适用层面,本案误解太多,起诉书所称的‘无法完成’和‘虚假承诺’均难以认定,全案应认定为民事纠纷”,对全案的定性进行了辩护。《辩护词》于庭后及时寄达法院。

2017年6月13日,公诉机关作出《追加起诉决定书》,并向法院提交了新增被害人陈述等证据材料,由此增加指控诈骗金额至50余万元。若此指控成立,即便不按“电信诈骗”定性,若无其他法定减轻情节,公司负责人及部分职员也将面临10年以上重刑。对此,法庭第二次开庭。在法庭上,谢如程博士针对该补充材料,阐述了“有合法经营执照、合法固定经营场所、提供部分真实有效服务,不属于电信诈骗”等辩护观点。

两次开庭之后,法庭延长本案审理期限。在此期间,应委托人要求,谢如程博士邀请了省内刑法专家对该案的事实认定及法律适用开展论证,并向法庭提交了《专家论证意见》。

截至2017年8月16日,法院对13名庭前羁押的被告人决定取保释放9名,剩余4名被告人继续羁押。

2017年11月22日,浙江省法、检、公《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题会议纪要》(浙公通字【2017】84号)出台。

2017年11月23日(上述省文件出台之次日),法院对本案作出一审判决,判决全案14名被告人构成合同诈骗罪,共9名被告人被判徒刑(其中4名实刑)并罚金、5名被告人被判单处罚金,其中负责人(有自首、退赃情节)被判徒刑4年6个月、罚金5万元。

(第一被告人)公司负责人对一审判决不服,委托谢如程博士代书上诉状,上诉于中级法院。另有1名被告人也提出上诉。

谢如程博士在二审庭前申请公开开庭、申请审计鉴定。

2018年3月,中级法院公开开庭审理此案。在法庭上,谢博士从“难以认定为犯罪”、“即便构成犯罪,也应是单位犯罪,且一审的量刑也过重”这两个不同的角度发表了辩护意见。出庭检察员认为一审定性准确,量刑适当,请求中院维持。

2018年3月7日,中级法院作出终审判决,判决主要内容是:

1、撤销一审判决。

2、第一被告人(公司负责人)的徒刑,由一审的4年6个月刑罚,改为3年6个月。

3、第二被告人(未上诉)、第三被告人(上诉)的刑罚,均由一审的徒刑3年6个月改为2年。

4、其余被一审判处徒刑并罚金的7名被告人(均未提出上诉),亦全部改为单处罚金,删除了一审的徒刑判决主文。

谢如程博士虽然对该裁判仍有自己的不同意见,但应当肯定司法机关对辩护意见有一定的重视。此案辩护工作历经近2年时光,谢如程博士以其20余年的法院、检察院工作经验,多年高校证据法、刑法教学研究工作经验,规范、专业执业,在刑法专家的专业分析帮助下,切实履行刑事辩护职责,为协助司法机关正确处理本案尽了微薄之力,得到各方充分肯定。

【此案二审改判,系谢如程博士二审辩护(共8件)改判(含检察院撤回抗诉)的第7件】


   浙江双经律师事务所业务领域
经济犯罪(刑民交叉)经济纠纷
地址:杭州市江干区东宁路677号东宁金座1幢603室(杭州火车东站东广场北侧)乘车:高铁;地铁1、4号线A出口。联系电话:0571-88039532。
主任:谢如程博士,之前法检民刑工作15年、高校副教授7年,历任法官、浙江检察机关副处长、高级检察官、副教授、硕导,首届全国检察理论研究人才,法律著作10余部(其中个人专著2部)。办理研究经济犯罪(刑民交叉)、经济纠纷等案件逾1000件,经验丰富,效果显著,委托人充分肯定。因辩护重大疑难经济罪案接受央视采访。联系电话:181-5840-8782

版权所有:浙江双经律师事务所 Copyright © 2014-2017 浙ICP备09060292号

地址:杭州市江干区东宁路677号东宁金座1幢603(火车东站东广场北侧,东宁路花园兜街口);电话:18158408782;微信:xie18858119316;交通:高铁;地铁1、4号线A出口;机场大巴。