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经济犯罪

【08】谢如程博士律师:尚未销售的伪劣产品,其“货值金额”应如何计算

发布时间:2018-07-26 11:39:12 浏览次数:269



【08】谢如程博士律师:《尚未销售的伪劣产品,其“货值金额”应如何计算》,载全国检察官培训教材,张利兆主编:《司法疑难案件法律适用丛书——破坏社会主义市场经济秩序罪》,中国检察出版社2008年版。


二、尚未销售的伪劣产品,其“货值金额”应如何计算

 

浙江双经律师事务所主任谢如程博士

一、要旨提示

刑法第140条对生产、销售伪劣产品罪规定了“销售金额5万元以上”这一构罪标准,但没有明确“销售金额”应如何计算,亦没有明确对于行为人尚未销售伪劣产品的应如何认定。2001年4月10日两高下发了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)(以下简称为《解释》),其第二条规定,“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。” 2003年12月23日两高与公安部、国家烟草专卖局发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(高检会[2003]4号)(以下简称为《纪要》)也重申了这一点。应该说,《解释》和《纪要》在一定程度上解决了刑法第140条操作性不强的问题,但是,现实中伪劣产品的情况各不相同,即便是司法实践中较常见的伪劣卷烟,也有多种具体类型,另外,行为人对其标价的情况也常不明确,生产销售伪劣产品案件因此更具复杂性,导致在适用《解释》准确认定“货值金额”时,特别是在销售金额未达5万元的构罪标准时,对未销售的货值金额应如何计算,经常出现意见分歧。

二、基本案情及处理结果

案例一:叶某等三人购得伪劣散支卷烟、辅料等制假原料,加工成中华红双喜成品卷烟,销售得赃款14.75万元。2004年2月有关部门查获叶某等三人假冒中华红双喜成品卷烟1205条,价值39.3420万元;假冒中华红双喜散支烟90箱,散支烟价值95.2717万元(以上货值金额均按同类合格卷烟的市场中间价格计价确定;其未销售的伪劣香烟货值金额总数为134.6137万元)。

检察机关以上述事实指控叶某等人犯生产销售伪劣产品罪。在庭审过程中,叶某等三人供述他们将对被查获的假冒伪劣中华牌卷烟按每条50元价格销售、对假冒伪劣红双喜牌卷烟按每条16元价格销售。法院对尚未销售的假冒伪劣中华牌卷烟以实际销售价格为标价确定该部分烟草制品的货值金额,对尚未销售的假冒伪劣红双喜卷烟以三人在庭审中供述的每条16元销售价格计算其货值金额,认定叶某等的假冒伪劣烟草制品销售金额为14.75万元,未销售的货值金额为15.75万元,以生产、销售假冒伪劣产品罪分别判处叶某等三人有期徒刑3年、2年6个月、2年6个月,均并处罚金10万元。

案例二:干某、沈某等人为牟取暴利,于2001年1月起购进散支中华熊猫红双喜等假烟及制假工具制造成品假烟并部分销售。案发后有关部门查获的成品卷烟、散支卷烟等货值金额为200余万元(按合格卷烟的市场中间价计算)。经鉴定,上述被查获的卷烟均属不能吸用的假冒卷烟。

检察机关提出指控后,辩护人认为应以查获账本上记载的销售价格认定该案的货值金额。法院采纳检察机关指控意见,认为因被查获的假烟并无标价,按同类合格产品的市场中间价计算其货值金额是正确的,判决干某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑7年,并处罚金50万元,沈某犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑4年,并处罚金30万元。

案例三:自2000年9月始,程某购买大批假烟进行销售。2001年,有关部门查获程某尚未销售的假烟11734条,其中市场上并不存在同等规格正品产品的假熊猫牌香烟588条。经涉案物品价格鉴定中心等部门鉴定,本案查扣的假烟属于伪劣产品,价值为3023319元(其中假冒熊猫牌香烟每条价格为3000元,588条假冒熊猫牌香烟价值则为1764000元)。另证实程某以比鉴定价格更低的价格销售过假烟。

检察机关以上述事实提出指控,程某的辩护人认为公诉机关货值计算依据错误,一审法院对该辩护意见不予采信,以销售伪劣产品罪,判处程某有期徒刑8年,并处罚金51万元。二审法院否定了一审以正品熊猫牌香烟的价格为依据进行的货值金额评估结果,委托市价格认定中心作重新鉴定,结论为假熊猫牌香烟的货值金额为每条240元,据此认定本案总货值金额则为1400439元,最后以销售伪劣产品罪改判程某有期徒刑4年,并处罚金25万元。

案例四:2005年1月8日,为非法牟利,朱某以每条45元的价格从伪劣卷烟生产者李某住处购得假冒84’S软壳中华牌卷烟800条(总价款为36000元)。朱某离开李某住处后,即被烟草稽查人员查获,后在朱某的带领下抓获了李某,并在李某住处查获上述同一类型的假冒中华牌卷烟300条。根据烟草专卖局提供的烟草价格行情表,该中华牌卷烟的市场中间价为每条550元(以此标准计算,在李某住处查获的卷烟货值金额为165000元;朱某以36000元购得卷烟的货值金额为440000元)。

检察机关指控朱某、李某犯销售伪劣产品罪。法院认定朱某有立功表现,其已购进尚未实际销售的800条伪劣卷烟的货值金额为44万元(以中华牌卷烟合格产品的市场中间价计算),以销售伪劣产品罪(未遂)判处有期徒刑1年、缓刑2年,并处罚金6万元;认定李某的销售金额为36000元(即销售给朱某的800条伪劣卷烟的价款),未销售部分(即查获的300条伪劣卷烟,以中华牌卷烟合格产品的市场中间价计算)的货值金额为165000元,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)判处有期徒刑1年、缓刑2年,并处罚金50000元。该判决未明确表述李某的犯罪金额总额,但从有立功表现且仅从李某处购买了800条卷烟尚未销售的朱某所受的刑罚重于李某刑罚这一罪刑失衡的结果可以推断出,法院认为李某生产、销售伪劣产品罪(未遂)的货值金额为销售金额36000元与尚未销售的卷烟的货值金额165000元之和,即为201000元,少于朱某的货值金额44万元。

三、关键问题及争议

从以上案例可以看出,关键问题是:尚未销售的伪劣产品,其“货值金额”应如何计算?

具体问题有:

1.对未销售的伪劣产品,能否将被告人在法庭上供称的预定销售价格视为“标价”,并以此计算货值金额?对此,存在以下不同观点:

第一种意见(案例一中法院所持观点)认为,某类产品已经实际销售的,该同类产品尚未销售部分的货值金额就应以实际销售的价格进行计算;对未进行实际销售的某类产品,则应将其在法庭上供述的预定销售价格视为标价,以此计算其货值金额。

第二种意见(案例一中检察机关所持观点)认为,不论行为人以何价格实际销售过伪劣产品,也不考虑行为人在诉讼中供称的预定销售价格,对尚未销售的伪劣产品应一律按同类合格产品的市场中间价格计算其货值金额。

2.生产、销售的伪劣产品无标价,且不具备该类产品的基本性能,应如何计算其货值金额?对此有三种不同观点:

第一种观点(案例二中辩护人所持观点)认为,应按行为人已经实际销售的价格计算货值金额。

第二种意见(案例二中检察机关与法院均持这一观点)认为,应按同类合格产品的市场中间价格计算其货值金额。

第三种意见认为,由于伪劣产品根本不具备该类产品应有的基本性能,没有任何使用价值,难以真正销售出去,其货值金额应为零,此案属于不能犯未遂,全案应在考虑其他情节的基础上作无罪处理。

3.生产、销售市场上并无同等规格正品产品的伪劣产品,如何计算其货值金额?能否以同类合格产品的市场中间价格计算货值金额?对此,有两种不同意见:

第一种观点(案例三中检察机关和一审法院均持这一观点)认为,应按同类合格产品的市场中间价格计算其货值金额。第二种观点(案例三中二审法院所持观点)认为,此属于货值金额难以确定的情形,应按《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》规定委托指定的估价机构按该伪劣产品的实际价值情况计算其货值金额。

4.为防止罪刑失衡,对部分销售部分未销售伪劣产品,且销售金额未达到构罪标准的案件,是否应把销售金额与未销售部分的货值金额按《解释》确定的1∶3的对应关系进行折算?如果进行折算,应以何者为基准?是将销售金额折算成货值金额,还是该将货值金额折算成销售金额?对此,有以下不同观点:

第一种意见(即案例四中法院所持观点)认为应将销售金额直接加入货值金额,计算出的总额即为全案的货值金额。第二种意见认为,应将销售金额乘以3折算之后,与未销售部分的货值金额累计确定全案的货值金额。

四、评析意见

我们认为,确定货值金额,要严格按照两高《解释》和《纪要》的规定进行,由此可以看出,计算尚未销售的伪劣产品的货值金额,应按照以下顺序进行:首先应考虑以标价计算,如果无法查明或无法确定标价,则应以同类合格产品的市场中间价计算。如果仍不能确定,则按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。在司法实践中应注意解决以下问题:

(一)如何认定“标价”,能否把“实际销售价格”或被告人供称的“待售价格”视作“标价”

按照通常的理解,《解释》和《纪要》中所称的“标价”,应当是以明示等方式对产品进行价格标示而形成的明确且相对稳定的产品价格。如在伪劣产品或其外包装上粘贴有明确价格的标签或直接在产品外壳或包装上写明,或者是以其他方式向他人明示的较为稳定的价格。并且,从办案的自然进程考察,“标价”这一事物应早在案件被查获前就已经存在,而不能是案发之后由行为人随意确定。由此我们认为,明确性、相对稳定性及案发前存在性应是“标价”的重要特性,三者缺一不可。对于如何认定“标价”,应当注意:

1、不能仅凭行为人在案发后所供述的预定销售价格认定“标价”。在司法实践中,在生产、销售伪劣产品案件被查获之后,行为人出于自我保护的目的就会避重就轻,在供述时故意压低尚未销售的伪劣产品的待售价格,甚至远远低于其实际销售的伪劣烟草制品的销售价格。这种“标价”的表现形式是口供,不具有稳定性,其形成时间也不是在案发之前,因此不能认定为“标价”。假如司法机关以此作为行为人被查获的尚未销售的伪劣产品的“标价”,并以此来确定其货值金额,就会放纵犯罪。

2、在行为人实际交易价格不稳定的情况下,其“标价”也不能轻易认定。在现实生活中,生产、销售伪劣产品的行为人由于非法交易的风险、生产成本等因素,其以明确标价形式出售伪劣产品的情形并不多见,而即便有此类形式上的“标价”,其实际上也常未得到全面执行,行为人在与不特定的购买者及不同的交易行为中,经常会因交易对象、时间、数量等具体因素的不同而采用不同的价格,甚至出现不同的价格之间差额非常巨大的情况,实际上难以形成较为稳定的价格。并且,即便查明了行为人出售部分产品形成的销售金额,也只是一个销售总额,其具体的每笔交易的价格常常是不一致的,仍无法认定“标价”。因此,在通常情况下,把实际销售价当作“标价”,并以此计算货值金额,是不科学的。这也应是最高司法机关在制定司法解释时没有采用以实际销售价格来确定未销售部分产品的货值金额的原因。

因此,在案例一中,对未进行实际销售的某类产品,法院认为应将行为人在法庭上供述的预定销售价格视为标价,以此计算其货值金额,是不妥当的。法院还认为某类产品已经实际销售的,该同类产品尚未销售部分的货值金额就应以实际销售的价格进行计算,这一观点实际上就是将“销售价格”视作“标价”,明显与《解释》的规定不符,于法无据,因而是错误的。办理该案的检察机关认为不论行为人以何价格实际销售过伪劣产品,也不论行为人在诉讼中供称的预定销售价格,对尚未销售的伪劣产品应一律按同类合格产品的市场中间价格计算其货值金额,符合《解释》的规定,是正确的。

(二)未销售的伪劣产品无标价,且不具备该类产品基本性能,应如何计算其货值金额

对此,首先应当明确,在未销售的伪劣产品没有标价的情况下,就应按照《解释》的规定,按同类合格产品的市场中间价计算其货值金额,并以此定罪量刑。这里的问题是,如果某伪劣产品根本不具备该类产品应具备的基本性能,正如案例二中行为人生产、销售的是无法吸用的假冒香烟,是否还应按其同类合格产品的市场中间价计算其货值金额?

我们认为,生产、销售伪劣产品犯罪,侵犯的客体是国家对产品的质量监管秩序和消费者的合法权益,其产品应具有最基本的使用价值,如果该伪劣产品根本不具有基本性能,如不可能供人吸用的香烟,根本无法打火的打火机、通电后也不发热的电饭锅、无法收听的收音机等,就不易大量销售,购买者、消费者容易发现其中的问题,退货、报案处理也会更加及时,此类伪劣产品的生产者、销售者的经营规模就更容易因购买者的抵制而在执法机关介入前自行萎缩,因此,应认为与生产、销售伪劣产品罪的“伪劣产品”存在重大差别。此类生产、销售伪劣产品的行为,其对国家产品质量监管秩序及消费者权益的侵犯,与其他类伪劣产品的危害相比,后者更具有隐蔽性,危害更深远,前者的社会危害性表现有重大区别,甚至可以认为尽管此类“产品”可能侵犯他人的财产权或商标权等权利,但难以破坏国家对产品的质量监管秩序。因此,我们认为,尽管产品质量法第2条第2款规定的产品是“经过加工、制作,用于销售的产品”,但严格说来,由于该类伪劣产品根本不具备该类产品应有的基本性能,没有任何使用价值,实际上除非行为人通过欺诈手段,否则是无法真正销售成功的,因此,其货值金额就应认定为零,那种以同类合格产品的市场中间价计算其货值金额的主张,是不切合实际、不公正的。对于此类生产、销售根本不具有基本性能伪劣产品的行为,可以考虑以诈骗或假冒注册商标等犯罪进行追究。综上分析,我们认为,案例二中检察机关及法院的观点值得商榷。

(三)市场上并无同等规格正品产品的伪劣产品,应如何计算其货值金额

能否以同类合格产品的市场中间价格计算此类产品的货值金额?关键之处有两点:一是此类产品能否认定为生产、销售伪劣产品犯罪中的“伪劣产品”?二是对《解释》“按同类合格产品的市场中间价格计算其货值金额”中的“市场中间价”应怎样把握?

按照一般理解,“伪劣”中的“伪”,是指“假”或“不合法”,如“伪造”、“伪政府”等。①“劣”是“不好”,跟“优”相对。②同时,我国实行生产经营许可制及产品质量标准等制度,据此我们认为:“伪劣产品”是指假冒他人产品的产品、非法生产的产品、质量不符合法定标准的产品。因此,市场上并无同等规格正品产品的假冒熊猫牌香烟等产品,也属于生产、销售伪劣产品罪的“伪劣产品”,其未销售的货值金额,应依照《解释》规定,按同类合格产品的市场中间价计算。但是,《解释》“按同类合格产品的市场中间价格计算其货值金额”中的“市场中间价”是以市场上存在同等规格正品产品为前提的,由于市场上并无同等规格正品产品,故无法适用“市场中间价”计算此类伪劣产品的货值金额。

综上,在案例三中,检察机关和一审法院均认为:应按同类合格产品的市场中间价格计算该假冒熊猫牌香烟的货值金额,是不正确的。本案程某待以销售的假熊猫牌香烟,因市场上并不存在同等规格的正品产品,原以正品熊猫牌香烟的价格为依据进行的估价,因估价依据的对象适用错误,所作估价结论是不当的,后经二审法院委托市价格认定中心鉴定该假熊猫牌香烟的货值金额为每条240元, 588条假熊猫牌香烟的货值金额应为141120元,符合实际,也符合《解释》“货值金额难以确定的,应按《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》规定委托指定的估价机构按该伪劣产品的实际价值情况计算其货值金额”的规定,二审法院重新认定的货值金额是正确的。

(四)对部分销售、部分未销售伪劣产品且销售金额未达构罪标准(5万元)的案件,是否应把销售金额与未销售部分的货值金额按《解释》确定的1∶3对应关系进行折算

在销售金额已经达到5万元这一构罪标准时,未销售部分的货值金额不计入销售金额,但应作为量刑情节,这样处理符合刑法犯罪构成理论,应该不会引起争议。但是,在部分销售部分未销售伪劣产品且销售金额未达构罪标准(5万元)的案件中,其未销售的货值金额应如何计算?是将金额金额直接加入未销售的货值金额以此确定全案的犯罪数额,还是应把销售金额与未销售部分的货值金额按《解释》确定的1∶3对应关系折算之后再累计?

我们认为,应在全面理解《解释》和《纪要》规定的基础上确定货值金额的计算方法。

首先,要注意到《解释》)第2条第2款规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”《纪要》也重申了这一规定。由此可以推断出,两高等权威部门认为未实际销售伪劣产品的生产、销售伪劣产品行为的社会危害性,相当于已实际销售伪劣产品行为危害性的三分之一,而为了方便司法操作,未销售的货值金额与销售金额可以以1∶3的对应关系在特定的情况下可以相互“折算”。《解释》和《纪要》确立的销售金额与未销售部分货值金额的折算对应关系,有助于实现司法公正,对司法实践有很重要的指导作用。

其次,也要看到《纪要》对此折算方法的立场并不稳定的情况。(1)《纪要》第一条(一)第四款规定“伪劣烟草制品的销售金额不满5万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”在这里,销售金额计入未销售产品的货值金额,是直接计入,而不是乘以3再计入,未体现两者1∶3的对应关系。(2)《纪要》第一条(一)第三款规定:“伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。”刑法规定的量刑档次分别是销售金额在5万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上。由此可见两者亦无1∶3的对应关系。

第三,要结合在法律规定不明时应作有利于被告人解释的司法原则考虑。按照有利于被告人的原则,既遂数额与未遂数额不能简单相加,这一精神已经体现在有关司法解释中。例如,最高人民法院于1998年3月17日下发的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号),其第五条第(二)款规定:“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,如果票面价值未定,但已经兑现的,按实际兑现的财富价值计算;尚未兑现的,可作为定罪量刑的情节。”显然,该司法解释的精神是,盗窃行为未遂比盗窃行为既遂的社会危害性也要小,两者在质和量两方面均有区别,对于盗窃未遂的数额,只是作为一种定罪量刑的情节来考虑,而不能把该盗窃未遂数额和盗窃既遂的数额累计计算。基于同样道理,对生产、销售伪劣产品的行为,其销售金额与未销售部分的货值金额也不能简单相加,但在犯罪行为认定为未遂的情况下,为有利于被告人,可将销售金额计入未销售部分的货值金额累计为未遂行为的总体货值金额,而不能按1∶3的对应关系将销售金额乘以3之后再累计为货值金额。

综上,根据适用特别规定优于普通规定、明确规定优于模糊规定及在法律规定不明时应作有利于被告人解释的原则,我们认为,对于部分销售、部分未销售且销售金额未达构罪标准(5万元)的生产、销售伪劣产品案件,其销售金额与未销售部分的货值金额不按1∶3的对应关系折算,而应直接将销售金额加入货值金额进行累计确定其货值金额。

案例四中,朱某只从李某处购进800条伪劣卷烟,尚未出售,其仅是销售者,且又有立功表现。而李某则已实际销售了伪劣卷烟800条、持有待售伪劣卷烟300条、没有立功等从轻量刑表现,此外,李某还同时属于伪劣卷烟的生产者和销售者。相比较可知李某的罪行显然更重,理应适用比朱某更重的刑罚。但是,法院作出的判决结果却是相反:朱某与李某适用的是同样的有期徒刑,但适用于朱某的罚金刑比李某的更重。这一罪刑失衡的结果显然是不公正的。必须提及的是,出现这种结果的根本原因不在司法层面,而在于伪劣产品的实际销售价格和同类合格产品的市场中间价之间有巨大差异这一事实以及立法考虑欠周详。从依法办案的司法角度看,因有《纪要》规定的精神作为依据,对法院作出的这一判决应予以理解和肯定。


《新华字典》(第10版),商务印书馆2006年版第501页。

《新华字典》(第10版),商务印书馆2006年版第298页。

(选自:全国检察官培训教材,张利兆主编《司法疑难案件法律适用丛书——破坏社会主义市场经济秩序罪》,中国检察出版社2008年版)



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主任:谢如程博士,法检民事审判执行抗诉检察研究工作15年、高校教师7年,历任法官、浙江检察机关副处长、高级检察官、副教授、硕导,首届全国检察理论研究人才,法律著作10余部。办理研究经济犯罪(刑民交叉)、经济纠纷等案件逾1000件,经验丰富,效果显著,委托人充分肯定。因辩护重大疑难经济罪案接受央视采访。

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