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双经理论

【法史钩沉03】从“司直“到“检察”——对清末翻译引进“检察”一词的推测与分析

发布时间:2016-07-01 11:08:22 浏览次数:138

从“司直“到“检察”

—对清末翻译引进“检察”一词的推测与分析[1]

浙江双经律师事务所主任 谢如程博士

   先来考察“检察”二字的原有含义。从字源上看,“检是形声字,木为形,佥为声。检的本义是指在木片上写书信简牍等,然后将木片叠摞起来。为防止他人擅自拆阅,常在木函外再写上文字,即封书的题签,也指木函。”[2]《辞源》中对“检”字有四解:一是封题标签;二是约束、限制;三是法式;四是操行。[3]曹丕《典论·论文》“节奏同检”以及刘勰《文心雕龙·物色》“然物有恒姿,而思无定检”中的“检”,均为“法度”、“法则”之意。成公绥《啸赋》“宁子检手而叹息”中的“检”,则为“收敛”、“约束”、“检点”之意。[4]《通志·魏·高恭传》中说:“御史检事,移付司直。”[5]此处之“检”则有现代意义上检察制度的“(与审判相分立)侦查、移交、控诉犯罪”之意。[6]对于“察”字,按照《古代汉语常用字字典》的解释,“察”字有三种含义,一是指观察,如《周易·系辞上》“仰以观于天文,俯以察于地理”、《商君书·禁使》“上别飞鸟,下察秋豪”;二是指考察,如《论语·卫灵公》“众恶之,必察焉;众好之,必察焉”以及《韩非子·外储说左上》“夫信不然之物而诛无罪之臣,不察之患也。”三是指考察后予以推荐、选举,如《三国志·吴书·吴主传》“郡察孝廉,州举茂才”即是此意。[7]《辞源》对“察”字的解释则有四种:一是观察;二是考核、调查;三是选拔、举荐;四是昭著、明显。[8]

   在中国古代,把“检”与“察”连用,则往往有“监督、检查是否严格遵行命令”之意,如《后汉书·百官志五》记载,“什主十家,伍主五家,以相检察。”《魏志·武帝志》记载:“其收田租,亩四升,户出绢二匹,绵二斤而已矣,其他不得擅发。郡国守相明检察之,无令强民有所隐蔽,而弱民兼富也。”《资治通鉴·唐纪八》记载,“国家本置中书、门下以相检察,中书诏敕或有差失,则门下当行驳正。”据此,由于“检察”二字有“监督、检查是否遵行命令”之意,也有暗含有“查办、移交、控诉犯罪”之意,与西方检察制度的“与审判分立、控诉犯罪、行使一定的监督权”的基本属性有较多的吻合,故清末介绍与引进西方检察制度时,最终译成了“检察”,而未将其译成诸权合体的“御史”。

  在我国古代汉语中,“监”意指“自上监下的监视、察看”之意,如《国语•周上》中的“得卫巫,使监谤者。”[9]又据《说文解字》的解释,“督,察也”。《司马贞》索引中写道,“督者,察也,察其罪,责之以刑罚也。”[10]《辞源》对“监察”的解释是“犹监督”。我国古代“监督”一词最早见于东汉,即《周礼地官乡师》有云:“大丧用役,则帅其民至,遂治之。”郑玄注曰:“治谓监督其事。”[11]《后汉书·荀彧传》提到,“古之遣将,上设监督之重,下设副二之任,所以尊严国命而鲜过者也。”[12]“监督”一词,为“监察督促”之意。[13]在这里值得研究的问题是,清末引进检察制度时为什么不译成“监督”或“监察”制度?笔者推测,“监督”或“监察”一词,只是笼统地表明对可能违反法律命令情形的“监察督促”,用于描述诸权合体的“台谏”、御史的职权是比较合适的,但它并不能很好地表达“与审判权分立”这一西方检察制度基本属性,这可能导致清末翻译家在翻译外国检察制度时舍弃了“监督”和“监察”。

光绪三十三年(1907年)四月三十日,清军机大臣、法部和大理院会奏增改大理院官制时称:

   “……臣等查阅官制清单,于院卿以下设推丞、推官分办民刑审判事项,设书记、录事分办文牍及庶务事项,附设司直一厅,设总司直及司直,办检察案证及调度司法警察事项。原拟职掌事宜及员司名缺,大抵远师德法、近仿东瀛,其官称则参与中国之旧制,亦既斟酌中外,得所折中矣。……司直官称,亦缘古制。惟名义近于台谏,尚与事实不符,拟改总司直为总检察厅丞,改司直为检察官,庶核实循名,人人易知其职守。……此名称之应行酌改矣!” [14]

 

  可见,“检察”二字的原本含义表明,“检察”二字能较好地反映现代检察制度“与审判权分立、控诉犯罪、承担一定监督职权”等基本属性,这应该是清末将外国相应制度译成“检察”制度的原因。



[1] 有人撰文对“清末民初的法学家沈本将英文‘publicprosecutor’翻译成‘检察官’”进行考察(王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005年第1期)。由于清末当时翻译和引进的主要是日本司法制度,应该深入考察的是把日本相关词语翻译成“检察”的原因,而不是其他国家的相应词语,除非有其他特定情况。因缺乏此方面资料,故尽管对此感到困惑,仍无法作进一步的研究。

[2] 《古代汉语字典》,商务印书馆国际有限公司2005年1月版,第358页。

[3] 《辞源(修订本)》,商务印书馆1979年修订第1版,第1642页。

[4] 《古代汉语常用字字典》,商务印书馆1998年版,第141页。

[5] 转引自刘佑生:《和谐社会的检察权》,《中国检察官》2006年第1期,第6页。

[6] 此处的“御史检事,移付司直”,并未改变御史“诸权合体”的基本情况。

[7] 《古代汉语常用字字典》,商务印书馆1998年版,第29页。

[8] 《辞源(修订本)》,商务印书馆1979年修订第1版,第860页。

[9] 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社1988年7月版,第60页。

[10] 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社1988年7月版,第60页。

[11] 参见曹呈宏:《监督考》,《浙江检察》2006年第6期,第3页,访问时间:2006年10月25日,http://cch.fyfz.cn/blog/cch/index.aspx?blogid=92908。

[12] 转引自蔡定剑著:《国家监督制度》,中国法制出版社,1991年9月第1版,第1页。

[13]《辞源》,1931年12月续编初版,第午七0页,转引自曹呈宏:《监督考》,《浙江检察》2006年第6期,第7页注13。访问时间:2006年10月25日,http://cch.fyfz.cn/blog/cch/index.aspx?blogid=92908。

[14]《法部大理院奏核议大理院官制折》,《法官须知》之法官制。

如程博士,浙江双经律师事务所主任,华东政法学院法学硕士(1999)、法学博士(2007),法院检察院工作15年(从事民事审判、执行、民事抗诉、民刑检察业务研究),另在高校法学院任教证据法等7年和执业律师7年,历任法官、高级检察官、副处长、副教授、硕士生导师,首届全国检察理论研究人才(2007)、浙江省检察理论研究工作先进个人(2005),司法经验丰富,共办理研究民刑各类案件逾1000件,出版法律著作10余部,初具“刑民皆通”司法履历特色,适宜提供经济犯罪、经济纠纷(刑民交叉)领域的专业法律服务。

作为律师,近年代理:“(央视报道)全国首例海上打捞被控盗窃”、“合同诈骗2亿元未究刑责转为民事诉讼”、“官员收钱属实终判不构成受贿”、“企业家被控集资诈骗千万元终判缓刑”、“阿里巴巴职员被控职务侵占700万改为200万”、“某机关6000万工程款撤销仲裁裁决”、“股权转让败诉二审挽回损失”、“刑民代理帮助房企挽回被侵吞资产2亿余元”、“合同纠纷高院再审挽回损失”等一批重大、疑难、复杂案件,效果显著,得到委托人的充分肯定。


谢如程博士  律师业务

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