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经济犯罪

【谢如程博士】行贿犯罪辩护

发布时间:2016-07-01 10:16:40 浏览次数:329

【谢如程博士】行贿犯罪辩护

2016-04-05 谢如程律师  博士 经济犯罪刑民交叉研究

【谢如程博士】行贿犯罪辩护

引子

小编:谢博士您好,对于行贿犯罪,律师的专业辩护工作是如何开展的?司法机关取证卷宗已经厚厚一沓了,刑法第389条已经有明文规定了,还能有辩护空间吗?

一、行贿犯罪的证据之辩

谢博士:从案件事实角度看,司法认定是案件发生之后的人类认知过程,往往要通过不同视角进行证实、证伪,之后方有定论,国家为此设定律师辩护介入,以实现“兼听则明”。律师依靠其专业辩护经验,提出的证据检视观点就可能对司法机关认定事实产生作用,甚至是重要的作用。这个作用,就可以理解为您所说的“辩护空间”。

小编:听不太明白哦,这个跟行贿有什么关系?能否讲具体一点。

谢博士:司法机关认定一个人有无实施行贿,依靠的是证据,如嫌疑人自己所作的“确实送过钱”的供述,或者声称可以证明嫌疑人确实向某官员送过钱、反映行贿款来源于某处的证言、银行取款记录、表明行贿具体请托事项等的言词、书面等材料,这些都是证据材料,或者说某种信息,它本身是否真实就是一个重要问题。它们都必须经查证属实。如果这些证据材料本身不是客观的,或者说,这个证据材料是断章取义的、是被不当割裂导致信息失真的,就不能据此作事实认定。律师通过会见、阅卷等辩护工作,审阅控罪证据,就可能发现问题、进而提出意见,帮助司法机关更加准确的认定事实,甚至帮助司法机关更正原有不当结论。我想,这应该算得上“辩护空间”。此外,在侦查取证终结前,辩护律师给行贿犯罪嫌疑人提供的法律咨询意见,对于帮助嫌疑人解决心中的法律困惑也是有帮助的,但这个咨询工作是否能被称作“辩护空间”,我一时难以给它定论。

小编:我听明白了,原来是律师可以对指控行贿犯罪的证据提出有利于嫌疑人、被告人的质疑意见,如果这个质疑意见是专业的、准确的,就有可能被司法机关重视、采纳,最终依法对行贿人作出有利的处理。

谢博士:是这个意思。近年确立实施的非法证据排除制度,更是拓展了律师的证据辩护方法,也就因此延伸了您所说的“辩护空间”。

二、行贿犯罪的法律适用之辩(部分涉及刑民交叉问题)

小编:那在法律适用角度上,行贿犯罪还有什么可辩护的地方吗?

谢博士:行贿犯罪的法律之辩,同样有不少地方值得重视。例如,依照刑法第389条第1款,“为谋取不正当利益”才可构成行贿罪,也就是说,如果通过律师辩护,发现司法机关的现有证据未能证实其谋取的是“不正当利益”,甚至通过辩护工作证实其谋取的是“正当利益”,那就不构成此条款之犯罪。又如,依照刑法第389条第3款的规定,如果嫌疑人是“被勒索”给予财物,且没有获得不正当利益的,那也不构成行贿犯罪。在这里,律师辩护工作重点就是“嫌疑人为谋取的是正当利益还是不正当利益?”“嫌疑人给予财物是否因为被勒索?”在具体案情中,“被勒索”又该如何认定?“获得”不正当利益的时间等界定因素又如何判定?这些都是值得关注、考量的。

小编:按照您的思路,“礼尚往来”情形也可能构成行贿犯罪了?

谢博士:真正的“礼尚往来”,是合法的民事赠与行为,与行贿犯罪无涉。但现实生活是复杂的,可能有以礼尚往来之名行贿赂之实的情形,实践中也有因此被查办的。在此种情形中,辩护律师关注的是,“礼尚往来”应如何认定?所送礼品的价值、时机、回礼的礼品价值、时机等因素在具体认定“礼尚往来”中有何作用?结合到具体案件,合法的民事赠与与行贿犯罪如何界分?

小编:没有想到,人际交往的一项传统习惯,可以被你们辩护律师解释出那么多的门道。

谢博士:刑事司法认定,涉及到定罪量刑,体现国家最严厉的否定性评判,对个人或其家庭、企业而言,就是个天大的事。所有相关的事实认定,都必须依法、严谨。这是司法的应有之义,倒不好归结为是律师或者司法人员个人解释出来的“门道”。不管是律师还是检察官、法官,要弄清行贿具体案情,准确适用法律,都不是件容易的事,需要大量的专业劳动付出。这里不妨再说几点,以提供低价出售房源实施行贿、以赌博(输钱给官员)形式实施行贿、以提供借款方式行贿、以承担出国旅游费用、以入股办企业或合伙炒股等形式实施行贿等等情形中,都存在能否认定为行贿、行贿金额如何确定等大量值得深入辩护探究的问题。而且其中有大量的民刑交叉问题,比如,是正常的房屋交易还是变相的行贿、是合法的入股办企业还是变相的送股行贿、是正常的民间借贷还是以借贷为名掩盖行贿等等问题,这都需要结合具体案情进行分析研究,提出合适的辩护意见。实际上,这些专业的辩护意见,司法机关也是希望听到、看到的。

小编:我很好奇,就是行贿人因行贿所获得的不正当利益,会不会被司法机关收缴上交国库?

谢博士:您提的这个问题很好,也很专业,从目前的司法实践来看,还可以说比较具有前瞻性。从法律角度来看这样处理应是有依据的,实践中也中也听说过司法机关将行贿人获得的“不正当利益”追缴上交国库的情形,但还不是很普遍。我想,其中的“不正当利益”如何认定,具体金额如何认定,以及是否已经“获得”,也都有探究和辩护的空间。

三、浙商会长马云说得好:“永远不参与任何行贿”

小编:行贿方式有这么多啊,那提供性服务,也构成“以美色行贿”了?

谢博士:我们国家刑法目前规定的“贿赂”只是指财物,尚未包括“美色”。不过,这个问题也可以作学理探讨,说不定会被以后的刑事立法采纳。我想强调的是,尽管出了事情可以聘请律师辩护,但最重要的仍是加强防范,不实施违法犯罪行为,不要出事。要看到,国家对于行贿犯罪的处罚规定,是严厉的。最高检察院早年都有专门的司法政策,要求各级检察机关在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪,而行贿犯罪一旦被查,除了刑事惩罚外,还可能被列入“行贿黑名单”,影响以后发展。这方面惨痛教训事例很多,其中还不乏知名企业家。我想,法律意识或者说接触律师的意识,是重要的。但根本上看,还是浙商会长马云说得好:“永远不参与任何行贿”。

四、“律师辩护是在为拉官员下水的坏人开脱,岂不是在妨害反腐败事业?”

小编:商人马云说得真好。现在我还有个疑虑,你们律师对行贿犯罪的辩护工作,好像是与侦查、控方“对着干”,这样会不会是“为拉官员下水的坏人说话”,是在妨害反腐败事业?

谢博士:为了实现司法公正,国家想了很多办法,如花大力气制定、适时修正内容丰富的程序法,实行审判公开等,其中一项,就是设立律师制度,让律师以专业的挑剔眼光去帮助司法机关实现司法公正。可以说,律师与侦查、检察机关,工作角度不同,但目标一致,都是为了实现司法公正,为了让案件经得起检验。应该说,律师这个监督或挑剌的角色,对实现司法公正,促进司法公权力依法规范地运行是有积极意义的,这样其实有利于促进反腐败工作而不是相反。关于设立律师的动因,还可以参考清末沈家本、邮传部主事、严复等人的相关论述,我于2008年出版的专著《清末检察制度及其实践》第七章对此作了梳理。这些大约在100年前就有的认识和论述,在今天仍有其参考价值。让嫌疑人被告人行使辩护权,允许律师参与辩护,应该是个司法经验。当然,律师必须据实、依法规范开展工作。规范开展辩护工作,据实提出质疑意见,是受国家法律保护和肯定的,在实践中,也能得到司法机关的理解和尊重。您刚才提出的疑惑或担心,可以说是对律师工作的不全面认识。再有,律师不一定就是出事后的辩护,还可以通过法律咨询、法律顾问工作,对一些容易忽视的问题提前示警,防范走上违法犯罪道路,防患于未然。

五、“请了律师,没见效果,钱岂不是白花?”

小编:生活中有这种情况,就是虽然聘请了律师,但司法机关最终处理时,行贿犯罪金额一分不减,量刑一点也未从轻,这是不是说明辩护工作失败了?请律师的钱就白花了?

谢博士:对于辩护工作成败应如何评判,我缺乏专门研究。但我觉得刑事司法公正不能如此简单地评判。我不能说您这个理解完全错误,但至少感觉它是偏面的。打个不一定恰当的比方,司法机关发现某人有犯罪嫌疑,动用了司法警力,最后发现这个人是清白的。对此,我们似乎不应该简单地认定此情形中司法机关的侦查、辨别工作是失败的,是在浪费国家司法资源。

小结

小编:您可否对我的采访话题作个总结?

谢博士:回到您采访的“行贿犯罪的律师辩护空间”话题。实践中,有很多案件,律师通过辩护工作,最终发现司法机关认定事实清楚、证据确实充分,适用法律准确,案件质量很好。当然,通过律师的专业辩护工作,也有一些案件,最终未认定行贿、最终认定减少行贿金额或者最终对行贿者取保候审后作不起诉或撤销案件等从轻处理的。例如,我在几年前辩护的一个案件,司法机关采纳辩护意见,相关贿赂金额最终未予认定。

小编:谢谢您,谢博士!我理解了:要靠正当合法的手段去做生意,传递正能量,内心“不想行贿”,行动上“不去行贿”;如果已经涉嫌行贿犯罪被查办,则尽管“行贿犯罪的辩护空间”并不能预先确定,但也值得考虑尝试通过律师的专业辩护工作去努力争取,这个辩护权也是国家法律赋予的。

谢博士:谢谢您!还是您总结得全面。不当之处还请各位方家批评指正。


附:谢如程博士近年办理贿赂案件

1、受贿案,法院采纳辩护意见,对其中2笔共10万元指控不予认定。

2、受贿100余万元,采纳部分辩护意见,判刑8年。

3、被控受贿100余万元,经辩护改为非国家工作人员受贿。

4、非国家工作人员受贿(药品回扣),会见后第7天取保,后从轻处理。

5、受贿、滥用职权案,采纳从轻量刑辩护意见,两罪并罚判2年3个月。

6、受贿案,采纳从轻量刑意见,判刑1年。

另有4件办理中(某高管涉嫌行贿案、某高管涉嫌非国家工作人员受贿案、某国企国家工作人员受贿案、阿里巴巴职员涉嫌非国家工作人员受贿案)。

谢如程律师,浙江双经律师事务所主任,华东政法学院法学硕士(1999)、法学博士(2007),曾在法院、检察院从事民事审判、执行、民事抗诉、民刑检察业务研究15年,另在高校法学院任教7年和执业律师7年,历任法官、高级检察官、副处长、副教授、硕士生导师,首届全国检察理论研究人才(2007)、浙江省检察理论研究工作先进个人(2005),其办理民刑各类案件的司法经验丰富,共办理研究案件逾1000件,初具“刑民皆通”司法履历特色,适宜提供经济犯罪、经济纠纷(刑民交叉)领域的专业法律服务。


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