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双经理论

【法史钩沉01】沈家本:为何要设置律师

发布时间:2016-07-01 10:10:33 浏览次数:92

【法史钩沉】沈家本:为何要设置律师

浙江双经律师事务所主任  谢如程博士   整理

一、设置律师是为了控辩平衡

1906年,沈家本上奏《大清刑事民事诉讼法(草案)》时,主张仿照日本,设立律师制度:

“按律师一名代言人,日本谓之辩护士。盖因人讼,对簿公庭,惶悚之下,言词每多失措,故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国俱以法律学堂毕业者,给予文凭,充补是职。若遇重大案件则由国家拨予律师,贫民或救助会派律师代申权利,不取报酬,补助于公私之交,实非浅鲜。”[1]

“盖原告之起诉,既为谙习法律之检察官,若被告系无学识经验之人,何能与之对待?故特许被告人用辩护人及辅佐人,并为搜集有利证据,与以最终辩论之权,庶两造势力不致有盈朒。”[2]

 光绪三十三年(1907年)颁行了《各级审判厅试办章程》,其第三章“诉讼”确立了代诉人制度。宣统元年(1909年)颁行的《法院编制法》,则正式认可了律师制度(第六十四条、第六十六条和第六十八条)。

从沈家本在上奏《刑事民事诉讼法(草案)》时的论述看来,律师是为了解决庭审中诉讼当事人表述困难及为使被告人获得与检察官诉讼对抗能力而设置的。除此之外,就律师之设立,当时还有其他多种观点,其中有不少与检察制度有关。


二、设置律师是为了日后充实法官队伍

沈家本在奏折中提出:

“国家多一公正律师,即异日多一习练之承审官也。”[3]

  

  三、设置律师为的是有利于收回治外法权

沈家本上奏《大清刑事民事诉讼法(草案)》时提出:

“中国近来通商各埠,已准外国律师辩案,甚至公署间亦引诸顾问之例。夫以华人案,借外为辩护,已觉扞格不通,即使遇有交涉事件,请其申诉,亦断无借助他人而抑同类之理。且领事治外之权因之更形滋蔓,后患何堪设想。”[4]

 


[1] 沈家本等《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》,光绪三十二年(1906年)四月初二日,《大清法规大全法律部》。

[2] 参见戴炎辉主编:《中国现代法制研究资料索引》,东京大学东洋文化研究所大本文库藏,上海政法学社刊本之影印本。

[3] 沈家本奏折中之语,转引自周密著:《中国刑法史纲》,北京大学出版社199810月版,第366页。

[4] 沈家本等《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》,光绪三十二年(1906年)四月初二日,《大清法规大全法律部》。


谢如程律师,浙江双经律师事务所主任,华东政法学院法学硕士(1999)、法学博士(2007),曾在法院、检察院从事民事审判、执行、民事抗诉、民刑检察业务研究15年,另在高校法学院任教7年和执业律师7年,历任法官、高级检察官、副处长、副教授、硕士生导师,首届全国检察理论研究人才(2007)、浙江省检察理论研究工作先进个人(2005),其办理民刑各类案件的司法经验丰富,共办理研究案件逾1000件,初具“刑民皆通”司法履历特色,适宜提供经济犯罪、经济纠纷(刑民交叉)领域的专业法律服务。


谢如程博士  律师业务:

经济纠纷、经济犯罪、刑民交叉


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