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双经理论

谢如程:论出庭作证侦查讯问人员的特别诉讼身份

发布时间:2011-12-28 22:43:13 浏览次数:2001

 

论出庭作证侦查讯问人员的特别诉讼身份

谢如程[①]

 

 

【摘要】有关侦查讯问人员出庭是何身份的问题,主要有“非证人说”和“(‘普通’或‘控方’)证人说”两种,从证人概念、诉讼目的和我国刑事诉讼法及有关司法解释看,出庭作证侦查讯问人员在刑事诉讼中的身份应是“特别证人”。其具有作证起因和目的的“归属法庭性”、启动作证的“程序滞后性”、具体出庭人员的“有限选择性”、出庭作证的“内容特定性”、出庭身份的“双重复合性”、作证行为的“纯公务性”等特点。应通过加强出庭作证特别保护,突出侦查讯问人员的特殊诉讼身份。

【关键词】  侦查人员  证人  法庭

 

2010年5月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》,《规定》第七条规定:“公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。”通过该《规定》,明确了侦查讯问人员在一定的情形下,必须出庭作证。由此,就产生了一系列亟需解决的问题:出庭作证的侦查讯问人员,其身份与普通证人是否一致?其是否应定位于控方证人?倘若这些问题未得以解决,就会在认识上存在分歧,在实践中出现争议。

 

一、出庭作证侦查讯问人员诉讼身份“非证人说”

“非证人说”认为,出庭作证的侦查讯问人员,并不是刑事诉讼中的证人。该说种又可细分为“公职人员身份说”、“侦查人员说”与“类同公诉人说”三种观点:(1)“公职人员身份说”,一些学者认为,对于侦查人员参与讯问、勘验、检查、搜查、扣押、查询、冻结,执行拘留、逮捕等情况出庭,应当以公职人员出庭说明情况,而非以证人身份出庭作证。[②](2)“侦查人员说”。此观点认为,侦查人员出庭证明取证活动合法性是为辅助公诉,此时仍是以侦查人员身份出庭。[③]据有问卷调查,以检察机关反贪贿赂侦查部门为例,86.3%的反贪干警认为出庭作证的反贪侦查人员应当以“侦查人员”身份出庭作证,理由主要为反贪侦查人员对案件的认识往往是事后的,不能视为《刑诉法》第4 8条规定的“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”中的“证人”,而应为代表反贪部门的“侦查人员”出庭。[④](3)“类同公诉人说”。此说认为,出庭作证侦查讯问人员的诉讼身份与公诉人接近,是公诉人的辅助机关,而不是证人。即“应将侦查人员定位为控诉方即检察机关的辅助者。侦查人员应当配合辅助检察机关准备庭审所需各种证据,必要时应出庭支持公诉方的控诉。这种辅助者的角色从本质上看就是控诉者,但并不是全部意义上的控诉者,而只是部分程序或事实方面的控诉者。”[⑤]我国台湾学者戴立宁认为,“司法警察与检察官系以同一之立场,处理同一之事务,在法庭上表现两种不同之角色,未免对于被告权益之保护不臻理想,然实务上无论现场搜查、人犯追捕、证据保全等等,司法警察接触最多,而知之最详,用为证人,未始于事无补。然就其工作而言,多具事后补救性质,在犯罪当场实施中,为司法警察所目击者究不多观,其得为之证言,恒为处理案件经过之报告,而非目击犯罪事实经过之陈述。故对于现行犯之发现,应为当然之证人外,其余似应视为检察官之辅助机关,协助原告以为处理经过之说明,在法律上之地位,似应与检察官同,不得就其职务上观察资料为证人。”大陆学者也有类似观点。[⑥]

综观“非证人说”说的依据,主要有:(1)我国传统的证人理论。按此理论,证人是指当事人以外了解案件情况而向公安司法机关作证的人。[⑦]即证人必须与案件处理结果无法律上的利害关系,因而把被害人被告人排除在外;同时证人也必须是在诉讼活动开始之前知道案件情况的人,而侦查人员是在查办案件过程中知晓案件情况,且不是诉讼参与人,因此侦查讯问人员不具有证人资格,不能作为证人出庭作证。[⑧](2)我国刑事诉讼法有关接受证人作证的司法机关的规定。我国《刑事诉讼法》第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”根据这一条与其他条款的规定,在我国,证人负有向公、检、法三个机关作证的义务,而不仅是向法院作证。这也是我国刑事诉讼中通行多年的,被视为天经地义的观念。[⑨]显然,根据《规定》,侦查讯问人员仅向法庭作证,并不向检察机关和侦查机关自己作证,侦查讯问人员与我国刑事诉讼法规定的“证人”显然有重大区别。(3)角色冲突原理。有学者认为,“担任本案的侦查人员不能同时作为本案的证人、鉴定人。如果侦查人员承担侦查任务同时就侦查过程的情况到庭作证,就违反了法律规定,造成角色沖突,这一角色冲突直接构成警察出庭作证的法律限制”。[⑩]

 

二、出庭作证侦查讯问人员诉讼身份“(‘普通’或‘控方’)证人说”

“(‘普通’或‘控方’)证人说”认为,出庭作证的侦查讯问人员,是刑事诉讼中的证人。但此说又有“普通证人说”与“控方证人说”两种:(1)普通证人说。一些学者认为侦查人员出庭作证与普通证人无异,其身份就是证人。[11]据有问卷调查,以检察机关反贪贿赂侦查部门为例,公诉人员(5 7.6%)、审判人员(6 2.3%)认为,出庭作证的反贪侦查人员,应当以证人的身份,而不是以代表单位的身份参与出庭,理由主要为反贪侦查人员的主要工作在于查明犯罪事实,就其所知道的与审判有关的程序性事实接受法庭的调查,为判决的最终做出提供服务,同时,反贪侦查人员通过侦查办案往往比公诉人、法官更了解案件的细节,应当作为“知道案件情况”的证人参与庭审。[12](2)控方证人说。一些学者认为侦查人员出庭作证是对公诉活动的支持,也是回应辫护方对侦查行为合法性所提异议的有效方式,阻止被告人滥用控诉权。因此,侦查人员应当以控方证人的身份出庭作证。[13]据有论者研究,“从警察出庭作证的实际效果来看,警察出庭实际多是作为控方的证人,目的在于强化控方证据的证明力,警察证人不出庭往往会直接影响公诉力。”[14]

据笔者掌握的资料来看,“(‘普通’或‘控方’)证人说”的主要理由在于:(1)证人范围的一般理解。通常的理解是,凡是知道案件真实情况的人,都可以作为证人。由此可见,证人包括侦查讯问人员,仍在情理之中。(2)对何谓“案件事实”,可以作一定的广义解释。即案件事实不仅包括案件的实体事实,还包括案件查处、侦破等在内的程序性事实,既有立案侦查之前的案件事实,也包括立案侦查甚至审查起诉在内的司法事实,因此,从事侦查讯问工作、完全知悉侦查讯问情况的侦查讯问人员,属于证人范围。

 

三、出庭作证侦查讯问人员属于刑事诉讼中的“证人”

笔者赞成出庭作证侦查讯问人员属于刑事诉讼中的“证人”,在此点上,与“(‘普通’或‘控方’)证人说”所持观点有相同之处,但笔者所持理由则有所补充或区别:

1、侦查讯问人员以证人身份出席法庭,是证人概念不断发展的应有之义。

随着审判中心主义诉讼模式的确立,要重新明确关于证人的概念。在英美法系的证据理论中,证人是一个非常宽泛的概念,泛指一切向法官提供口头证词以证明案件事实的人,包括案件当事人和鉴定人。当然也包括侦查讯问人员。在大陆法系国家,当事人以外的人,都包括在证人之的范围之中,警察没有拒绝作证的特权,当然可以作为证人。[15]在此,我们本着实事求是、与时俱进的态度,有理由认为:凡是在刑事诉讼中向司法机关证实案件情况的人,都属于证人,只出席法庭作证的人,尽管他没有在侦查阶段或审查起诉阶段向司法机关作证,但同样属于刑事诉讼中的证人。即我们要充分肯定在侦查阶段向侦查机关、在审查起诉阶段向检察机关作证的人属于刑事诉讼中的证人,同时,对于在刑事诉讼中的法院审判阶段出庭作证的人,也应将其归属于刑事诉讼的“证人”。

2、侦查讯问人员以证人身份出席法庭,与其之前的侦查角色相分离而并无冲突。

侦查人员身份与证人身份是可以分离的,侦查人员在不同的诉讼阶段,可以有不同的诉讼身份。“由于庭审阶段案件原侦查人员不再具有侦查权,身份也不再是侦查人员,而且证人的诉讼身份并不具有追诉犯罪的性质。”[16]隨着刑事案件进入到审判阶段,曾担任该案侦查人员的警察已完成该案的侦查任务而不再具有侦查权以及相关的权力,其身份相应地由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人,不再是侦查人员。换言之,此时警察在其诉讼阶段原有的侦查人员身份与庭审时出庭作证的证人身份实际处于分离状态。[17]因此,在侦查终结案件进入审判阶段后,侦查讯问人员就其亲身经历和完成侦查讯问工作是否合法出庭作证,并不与其侦查角色产生冲突。

3、侦查讯问人员以证人身份出席法庭,与刑事诉讼法第28条规定也无冲突。

刑事诉讼法第28条关于回避的规定,是指曾担任证人的侦查人员必须回避,并非是曾担任侦查人员的证人不能作证;回避的对象是司法人员而非证人。作证是证人的义务,证人是不存在回避问题的,知道案情的侦查人员更应该出庭作证。显然,前述“非证人说”中的“角色冲突”理由,颠倒了这一条文的内在关系。因为该条不是解决侦查人员能否当证人的问题,而是解决当过证人的人能否当侦查人员的问题。对此它的答案是否定的,即在某一案件中原来当过证人的人,其后不可以再担任该案的侦查人员。至于己成为某一案件侦查人员的人能否在该案中出庭作证,该条根本没有涉及。因此,该条并不是侦查人员出庭作证的法律障碍。[18]

4、侦查讯问人员以证人身份出庭作证,是刑事诉讼目的的应有之义。

侦查讯问人员出庭作证有利于形成完整证据链,提升相关证据证明力。侦查笔录是一种传闻证据,如果法庭直接将各种侦查笔录作为定案的根据,必然会由于证明力的不足而产生误判的风险,而且有损公正审判,继而可能侵犯被告人的基本人权。因此,现代法治国家普遍对侦查笔录持不信任的态度。解决侦查笔录的证据能力的有效办法就是直接传唤制作侦查笔录或实施各种侦查活动的侦查讯问人员出庭作证。[19]侦查讯问人员以证人身份出庭作证,显然有利于法庭正确采信证据,实现司法公正。

 

四、出庭侦查讯问人员与普通证人、控方证人又有显著区别

1、作证起因和目的的“归属法庭性”。

“出庭作证的警察不是代表侦查机关出庭的第二公诉人;不是只能作为控方证人帮助控方完成公诉任务,设立警察出庭作证制度的最终目的是保障被告人及其辩护人公平的质证权。……无论是在大陆法系国家。还是在英美法系国家,尽管警察多以控方证人身份了出庭,但警察却并不只是控方证人,其出庭作证既可以根据控方的要求,也可以根据辩方的申请。换言之,控、辩双方均有请求审判人员传唤警察证人出庭作证的动议权。而无论由谁通知到庭,也无论证言实际上有利于何方,警察证人都只是在向法庭陈述事实而已,他应该是也只能是‘法庭的证人’。”[20]根据《规定》第七条,侦查讯问人员出席法庭作证,只是客观地陈述其侦查讯问过程,至于这一客观陈述是否绝对一边倒地有利于控诉在所不问,出庭作证的侦查讯问人员对其作证后的法庭效果也无法掌控,其出庭也并非是由于控方或辩方的申请或“提请”,而于法庭的“通知”,因此其身份既不是控方证人,也不是辩方证人,而是法庭的证人。

2、启动作证的“程序滞后性”。

根据《规定》第七条,讯问人员出庭作证程序的启动,应当遵循“穷尽”原则,即检察机关公诉人首先是通过提供讯问、原始的讯问过程录音录像或者其他证据排除刑讯逼供嫌疑,如果此方面仍未能使法庭认为已经“排除刑讯逼供嫌疑”的,则通过提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,如果仍“不能排除刑讯逼供嫌疑的”,才提请法庭通知讯问人员出庭作证。在这里要注意的是,一是,根据《规定》的第七条,只有前述方法穷尽后,“仍不能排除刑讯逼供嫌疑的”,才提请讯问人员出庭作证。二是,如果经庭审,并没有未能排除的“刑讯逼供” 嫌疑,只有“刑讯逼供”之外的其他非法取得供述嫌疑的,仍不能提请法庭通知讯问人员出庭作证。

3、具体出庭人员的“有限选择性”。

司法实践中,一个案件的侦查讯问人员往往有多名。而与普通证人的不可替换性不同,检察机关在接到法庭关于侦查讯问人员出庭作证通知后,可由侦查机关领导及其具体工作部门共同商议,结合案件的具体情况,从该案件侦查讯问人员中挑选出有关人员出庭作证,即可以在“侦查讯问人员”中选择具体出庭作证人员,并不一定就是全部侦查讯问人员都出庭作证。

4、出庭作证的“内容特定性”。

尽管《规定》第一条将“暴力、威胁等非法手段”非法取得证人证言、被害人陈述明确为“非法言词证据”,但结合《规定》第七条,侦查讯问人员仅因对被告人“排除刑讯逼供”才可能出庭作证,“暴力、威胁等非法手段”非法取得证人证言、被害人陈述不属于讯问人员出庭作证的法定理由,对后种情形,《规定》并未明确讯问人员的出庭作证义务。根据《规定》的第七条,出庭作证的讯问人员,仅“对该(被告人的庭前)供述取得的合法性予以证明”,而对于嫌疑人自首、立功、勘查、搜查、扣押、查询、冻结、执行拘留、执行逮捕等情况,《规定》并没有规定侦查讯问人员负有作证义务。因此,侦查讯问人员出庭作证仅限于证实口供的取得是否合法问题,并不涉及其他。

5、出庭身份的“双重复合性”。

一是,可能出现侦查讯问合法性的证人身份及被害人身份的重合。在案件中的被告人如有暴力抗拒或者阻碍侦查人员依法履行职务,甚至采用严重暴力袭击侦查人员的,侦查人员可能以被害人的身份出庭作证,同时证明其侦查讯问工作的合法性。

二是,出庭作证侦查讯问人员可能有“控方证人”和“侦查讯问合法性问题之‘被告’”两身份的重合。这一点,正如有专家指出,“侦查人员出庭作证具有双重属性,当刑事案件被告人要求法庭排除侦查人员通过非法手段获取的证据时,表面上看侦查人员是以控方证人出庭作证,但从侦查行为在客观上受到法庭的司法审查以及侦查人员的非法取证行为受到刑事被告人的控告来看,侦查人员实际上是以司法审查之诉的被告身份出庭应诉。”[21]

6、作证行为的“纯公务性”。

侦查讯问人员出庭作证,是基于其侦查职务而产生对侦查讯问工作合法性问题的感知,侦查讯问人员并不是在其职务之外的场合知悉侦查讯问工作过程的,因此,其出庭作证应属于其职务行为,具有完全的公务性质,出席法庭时应穿着侦查工作制服。同时,由于依法作证是法定的义务,因此,侦查讯问人员出庭作证亦是其职责要求,不能随意拒绝,否则应追究职务上的责任。

 

五、应通过加强出庭作证的特别保护突出侦查讯问人员的特殊诉讼身份

笔者认为,我国的《规定》在有关侦查讯问人员出庭作证问题上,仍有不足,应通过加强作证保护,进一步明确和体现其特别诉讼身份。侦查讯问人员本来就处于打击犯罪的风口浪尖,越是隐蔽,对侦查讯问人员安全性越高,如果经常参与出庭作证,对侦查办案能力的要求就会拔高,办案风险也会水涨船高,如果因为侦查人员出庭作证或作证不当,造成一些不利于控方的后果,出庭人员需要面对什么样的责任,必定会有所担忧。为此,要重视作证保护机制的全面建设,应研究建立以下制度:一是,“保护出庭制”,如确实需要作证的,只公布证人所在工作单位,不公布具体姓名、住址,“采用一定的技术手段使其秘密作证以防止公开暴露而带来不利的后果,如在一个屏闭的小房间里作证,在接受询问中采用蒙面、变声、变像、视讯传输或其他隔离方式进行作证。”[22]二是,“媒体避免制”,在新闻媒体报道案件时,对侦查人员的姓名等一定范围内的信息应予以保密。三是,“物质鼓励制”,应该说,侦查讯问人员出庭作证,是其工作职责,故不宜以此名义发放类似普通证人“证人补助”的费用,但在出庭作证制度的贯彻落实初期,对出庭作证的侦查讯问人员给予少量的物质鼓励,作为精神鼓励的辅助,应是有必要的。四是,“充分免责制”,即只求出庭作证的侦查讯问人员在法庭客观陈述作证,即使最后法庭未支持相应的公诉主张,亦不能要求该出庭作证人员承担不利诉讼后果相关的任何法律责任和行政责任。

 


[①] 谢如程,男,杭州师范大学法学院副教授,法学博士,联系电话:18858119316(谢如程),电子信箱:xierczj@sina.com.

[②]许江:《侦查人员出庭身份探析》,载《江苏警官学院学报》3004年第5期,第37页。

[③]吕卫华:《我国侦查人员出庭辅助公诉若干问题探讨》,载《国家检察官学院学报》2005年第6期,第85页。

[④]江苏省常州市人民检察院反贪局:《反贪侦查人员出庭作证实证分析》,载《苏浙沪检察机关反贪工作座谈会交流材料汇编》(2011年3月江苏常州),第2页。

[⑤] 邹樱:《侦查人员出庭“作证”问题研究》,载《公安大学学报》2002年第6期,第102页。

[⑥]杨杰辉:《侦查人员出庭作证问题研究》,载《中国人民公安大学学报》2005年第2期,第123-124页。

[⑦]程荣彬著:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社1999年版,第85页。

[⑧] 黄婕:《“情况说明”的证据学属性分析》,载《中国刑事法杂志》2010年第5期,第78页。

[⑨] 崔敏:《关于警察出庭作证的若干问题》,载《中国人民公安大学学报》2005年第5期,第125页。

[⑩] 徐永胜:《警察作证的障碍分析及对策研究》,载《武汉公安干部学院学报》2008年第3期,第21页。

[11] 乔汉荣等:《构建侦查人员出庭作证制度相关问题研究》,载《国家检察官学院学报》2004年第2期,第59页。

[12]江苏省常州市人民检察院反贪局:《反贪侦查人员出庭作证实证分析》,载《苏浙沪检察机关反贪工作座谈会交流材料汇编》(2011年3月江苏常州),第2页。

[13] 陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第153页。

[14] 李群英:《警察出庭作证的合理界定》,载《中国人民公安大学学报(社科版)》2006年第3期,第120页。

[15] 参见崔敏:《关于警察出庭作证的若干问题》,载《中国人民公安大学学报》2005年第5期,第125页。

[16] 刘继国:《论侦查人员出庭作证》,载《人民检察》2002年第12期,第28页。

[17] 李群英:《警察出庭作证认识上的五个误区》,载《法学杂志》,……第98页。

[18] 顾永忠:《侦查人员出庭作证的法律依据辨析》,载《法学家》2009第6期,第122页。

[19] 陈晋:《人证——我国警察出庭作证制度的构想》,载《太平洋学报》2010年第9期,第80页。

[20]李群英:《警察出庭作证认识上的五个误区》,载《法学杂志》,……第99页。 

[21] 王超著:《警察出庭作证制度研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第5页。

[22] 李群英:《警察出庭作证的合理限定》,载《中国人民公安大学学报》2006年第3期,第120-121页。

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